未经同意向手机发送广告 他们会状告商家侵权吗

安徽省合肥市中级人民法院

行

政判决

书

(2019)皖01行终751号上诉人（原审被告）六安市市场监督管理局，住所地安徽省六安市长安路食品药品监测中心，统一社会信用代码。法人代表人方厚奇，局长。被上诉人（原审原告）李俊昆，男，汉族，1988年3月14日生，住安徽省杭州市江干区。原审被告安徽省市场监督管理局，住所地安徽省合肥市包河区延安路13号，统一社会信用代码。法定代表人韩永生，局长。委托代理人张晓庆，该局工作人员。上诉人六安市市场监督管理局（以下简称“六安市场监管局”）因工商行政管理其他行政行为及行政复议一案，不服合肥市包河区人民法院(2019)皖0111行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2017年11月10日，原告收到“美肤宝亿美专卖店”发送的“双11五折来袭！爆款自然白5件套0-2点领券只要129，再加送素颜霜”的信息。2017年11月18日原告向六安市场监管局举报六安亿美商贸有限公司在2017年11月10日未经其同意向其手机发送广告，要求六安市场监管局对亿美公司的违法行为进行处罚，并责令向其道歉、回复处罚结果等。2017年11月22日，六安市场监管局作出《关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函》，载明以电子信息方式发送广告的，如果以通信短信息形式发布的，根据《通信短信息服务管理规定》（工信部令第31号）的规定，由通信管理部门依法处理，故建议向通信管理部门反映。其后，原告于2017年12月18日向被告安徽省市场监督管理局（以下简称省市场监管局）申请行政复议，要求确认六安市场监管局对其举报事项未予处理违法，责令其限期内对举报事项作出答复。省市场监管局收到原告的行政复议申请后，于2017年12月25日予以受理，同日向六安市场监管局送达行政复议答复通知书，通知该局提出书面答复、提交证据、依据等，以及未提交的法律后果。2018年1月4日，六安市场监管局提交了行政复议答复书。2018年2月22日，省市场监管局作出行政复议决定书，维持六安市场监管局作出的《关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函》，同时向双方送达了复议决定书。原审法院认为，行政机关作为公权机关行使行政职权时必须依法行政，包括职权法定。《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”。第四十三条第一款规定“任何单位或者个人未经当事人同意，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发放广告。”第五十三条规定“任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人”。原告于2017年11月18日向六安市场监管局寄送投诉举报时，请求事项是要求对亿美公司以电子信息方式发送广告的行为进行处罚，故依据上述规定，六安市场监管局对原告投诉亿美公司向其发送广告，进而要求其处理并将处理结果予以告知，具有法定职责。工信部《通信短信服务管理规定》第十八条规定：“短信服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息”。第三十四条规定：“基础电信业务经营者、短信息服务提供者违反本规定第七条至第十二条、第十五条、第十八条至第二十一条、第二十七条第三款规定的，由电信管理机构依据职权责令期限改正，予以警告，并可以处一万元以上三万元以下罚款，向社会公告”。依此两条规定，由通信部门依法处理的是基础电信业务经营者、短信息服务提供者，并不包括短信息内容提供者，并且针对的是发送商业性短信息的行为，而非以电子信息发送广告的行为。综上，六安市场监管局作出的《关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函》适用法律错误，构成违法，应予撤销。依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条等条款的规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当遵循决定是否受理、将行政复议申请书副本发送被申请人、作出行政复议决定并送达等审理程序。本案中，省市场监管局提供的证据证明其依法受理、将行政复议申请书副本发送六安市场监管局并要求其答复，并在法定期限内作出行政复议决定并送达原告，复议程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）项、第七十九条之规定，判决如下：一、被告六安市市场监督管理局于2017年11月22日作出的《关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函》违法；二、撤销被告六安市市场监督管理局于2017年11月22日作出的《关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函》；三、被告六安市市场监督管理局对于原告李俊昆的举报重新作出答复；四、撤销安徽省市场监督管理局于作出的皖工商复决字(2018)4号行政复议决定书。上诉人上诉称，一、上诉人六安市场监管局向被上诉人李俊昆所作函复行为，于法有据，不存在错误与不当。1.《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第四十三条规定：任何单位未经当事人的同意与请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。《广告法》第六十三条规定，未经当事人同意，以电子信息方式向其发送广告的，由相关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。原国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》对《广告法》第六十三条第一款中的“其他部门”明确解释为“这里所指的有关部门，应当是法定职责部门，以电子信息方式发送广告的，如果以通信短信息方式发布的，根据《通信短信息服务管理规定》（工信部令第31号）的规定，由通信管理部门依法处理”。2.《通信短信息服务管理规定》（以下简称《规定》）第十八条规定：“短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短消息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。”《规定》第二十七条规定：用户认为其受到商业性短消息侵扰或者收到含有法律法规规定的禁止性内容的短信息的，可以向短信息服务提供者投诉或者向举报中心举报。《规定》第二十六条规定：工业和信息化部委托网络不良与垃圾信息举报受理中心（以下简称举报中心）受理短信息服务举报。根据上述规定，对于网络不良、垃圾信息以及用户认为其受到商业性短信息侵扰等进行投诉举报的受理机关均是通信管理部门以及其设立的。上诉人在收到被上诉人举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的投诉材料后，于2017年11月22日作出“关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函”，明确告知被上诉人投诉举报事项，应该向通信管理部门反映且明确回复李俊昆投诉举报事项应由通信管理部门负责查处，上诉人回复内容符合法律规定且程序合法，六安市场监管局对于原告李俊昆的函复行为符合法律规定，被上诉人诉请依法应予驳回。二、被上诉人李俊昆认为六安市场监管局已立案，应移送，而非建议其向通信管理部门反映的观点，亦无法成立。被上诉人诉称上诉人六安市场监管局应当依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》将该案件移送，而不应建议被上诉人自己向通信管理部门反映的观点，系存在对相关规定的错误解读与适用。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条所指移送，是指工商行政管理机关发现已立案的案件不属于自己管辖，应当移送其他行政机关。本案涉及事实是，被上诉人投诉举报信所反映的问题仅仅是案件线索，且在法律属性上属于通信管理部门范畴，故被上诉人六安市场监管局按照规定予以函复，建议其向通信管理部门反映完全适当，被上诉人自身存在对于移送案件条件的错误理解与不当解读。三、一审判决存在程序错误与不当，依法应予撤销发回重审。1.上诉人代理人如确系被上诉人员工，则应有工资发放记录，社保缴费记录，在劳动部门备案的劳动合同书，但本案开庭时，被上诉人诉讼代理人均未能提供，且被上诉人代理人居住在安徽省合肥市，其代理人资格显然不符《行政诉讼法》规定的条件，该代理人年龄、住址等基本情况未予注明，一审法院未按法律规定对被上诉人诉讼代理人资格条件进行审查，并确认其代理人身份，明显有悖于法律规定。2.本案涉及争议仅为法律适用的理解问题，不是事实复杂的疑难案件不存在特殊情况，一审法院于2018年5月31日立案直至2019年5月30日方才制作判决，有悖《行政诉讼法》第八十一条“人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决”法律规定，依法应予撤销发回重审。综上，上诉人认为，其与安徽省市场监督管理局对于被上诉人举报六安亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函以及相应的行政复议决定适用法律不存在错误与不当，程序合法，被上诉人的诉讼请求依法不能成立。一审判决支持被上诉人诉讼请求是错误的。故请求：1.撤销（2018）皖0111行初97号行政判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人二审期间未提供新的答辩意见。原审被告安徽省市场监督管理局辩称，一、《广告法》第六条规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”。在条文中，“工商行政管理部门”和“有关部门”是并列使用。说明《广告法》中“有关部门”的表述并不包括“工商行政管理部门”。在《广告法》立法时，立法者已经考虑到商业广告活动形式多样，情况复杂，部门职责交叉多等因素，仅凭工商行政管理部门一家难以全面规范广告市场秩序，需要其他相关部门在各自职责范围内齐抓共管。“有关部门”中包括通信管理部门。《广告法》第六十三条“违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为”表述中的“有关部门”，根据“明示其一即排除其他原则”，是已经将工商行政管理部门排除在外的其他相关职能部门，对于违反六十三条规定的违法行为处理，不应由工商行政管理部门承担。二、《广告法》第五十三条“工商行政管理部门和有关部门接到投诉、举报的部门予以处理并告知投诉、举报人”。原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条“工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当移送其他有关机关”，第十九条规定“对于不予立案的投诉、举报、申诉......由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人”。在这些规定中，并不要求接到举报投诉的工商行政管理部门一定要将尚未证实的案件线索移交其他部门。三、《通信短信服务管理规定》第三条明确通信管理部门为短信息服务的监管部门。第十八条“短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短消息”，明确规定短信息服务提供者、短信息内容提供者的相关禁则，也明确对短信息服务提供者、短信息内容提供者的监管，属于通信管理部门的职责权限。虽该规定第三十四条“基础电信业务经营者、短信息服务提供者违反本规定......由电信管理机构依据职权责令限期改正......短信息内容提供者违反本规定......由有关部门按照国家有关法律、行政法规予以处罚”，将短信内容提供者的罚则排除在外。这种做法并不能改变其应当承担的职责。另一方面，从法律的效力来说，本案应适用《广告法》的规定。《通信短信服务管理规定》于2015年5月颁布，同年6月30日施行，仅为部门规章，在与广告相关的条款上，应当以《广告法》为上位法，其规定不得与《广告法》相冲突。综上，我局的行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，恳请法院撤销一审裁判。被上诉人李俊昆向原审法院提交了以下证据：证据一、投诉举报，证明：原告向六安市场监管局投诉举报的内容。证据二、关于李俊昆举报亿美公司向消费者推送手机广告的回复函，证明：六安市场监管局针对原告投诉举报问题答复的内容，六安市场监管局未依法处理原告投诉举报。证据三、省市场监管局的复议决定书及查询截图，证明：省市场监管局根据原告复议申请作出复议决定的内容及原告收到复议决定时间。证据四、六安市场监管局的复议决定书、受理通知书、通信管理局的处理意见书，证明：六安市场监管局针对相同问题进行处理，原告向通信管理局投诉举报没有依据，通信管理局不予受理。上诉人六安市场监管局向原审法院提交了以下证据：证据一、李俊昆投诉举报材料、六安市工商质监局出具的关于李俊昆举报亿美公司向消费者推送手机广告的回复函，证明：六安市场监管局于2017年11月21日收到原告举报亿美公司向消费者推送手机广告的书面材料后，于次日通过挂号信向原告寄去“关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函”，告知原告其投诉举报事项，应该向通信管理部门反映且由通信管理部门负责查处。证据二:《行政复议申请》、《皖工商复答字(2017)行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》《皖工商复决字(2018)4号行政复议决定书》，证明：原告2017年12月18日提出行政复议申请后，省市场监管局于2017年12月25日向六安市场监管局送达了行政复议答复通知书，六安市场监管局依法作出行政复议答复书并附上了原告在亿美公司的购物凭证，省市场监管局经核实维持了六安市场监管局作出的回复函，六安市场监管局对案涉原告举报事项的处理程序合法。上述证据均已随案移送本院。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法

》第二十九条第三款“经营者未经消费者同意或请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”

同时依据《中华人民共和国消费者权益保护法

》第五十九条第一款第（九）项的规定，“经营者侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并存警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下罚款……。”

此外，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”。第四十三条第一款规定“任何单位或者个人未经当事人同意，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发放广告。”第五十三条规定“任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人”。本案中，被上诉人以六安亿美商贸有限公司未经其同意向其手机发送广告为由，向上诉人六安市场监管局寄送投诉，请求对亿美公司进行处罚。依据上述法律规定，上诉人六安市场监管局对此依法具有查处的法定职责。综上，原审法院认为上诉人所作出的《关于李俊昆举报亿美商贸有限公司向消费者推送手机广告的回复函》适用法律错误，并无不当。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人六安市市场监督管理局负担

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本判决为终审判决。审判长　　李琦审判员　　张俊审判员　　潘攀二〇一九年十二月十三日书记员　　程文

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